N. 09812/2023REG.PROV.COLL.

N. 05313/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5313 del 2023, proposto dalla società Nacatur International Import Export srl a socio unico, con sede in Castelvecchio (PU), Via Piave 12, in persona del proprio legale rappresentante in carica Stefana Navarra, rappresentata e difesa, come da mandato in calce al ricorso in appello, dall’avv. Beatrice Belli, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in (40124) Bologna, Via Rubbiani 1, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda AST di Ancona e la Gestione Liquidatoria dell’ex ASUR Marche ex art. 42, comma, 9, L.R. Marche 19/2022, corrente in Ancona, Via Cristoforo Colombo n. 106, in persona del Commissario straordinario dell’AST di Ancona e Commissario liquidatore della Gestione liquidatoria ex ASUR Marche, dott.ssa Nadia Storti, difesa e rappresentata dall’avv. Cristiana Pesarini, del foro Ancona, giusta procura in calce all’atto di costituzione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della società Bericah S.p.a., con sede in Milano (MI), Via Porlezza n. 8, in persona del Presidente del C.d.A. e legale rappresentante pro tempore, Onorato Orlando Ferri, rappresentata e difesa, per mandato in calce all’atto di costituzione, dagli avvocati Giovanni Sala e Marta Bassanese del Foro di Vicenza, con domicilio eletto presso il loro studio in Vicenza, via Fermi 265, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; - Appellante incidentale

per l’annullamento e/o la riforma

«della sentenza emessa dal TAR per le Marche, Sez. I, n° 170/2023, pubblicata il 14/3/2023».

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda AST di Ancona e della Gestione Liquidatoria dell’ex ASUR Marche, nonché della società Bericah S.p.a.;

Visto l’appello incidentale proposto dalla società Bericah S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2023 il Cons. Paolo Carpentieri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso in appello in esame, notificato il 9 giugno 2023, la società Nacatur International Import Export S.r.l. a socio unico ha proposto appello avverso la sentenza n. 170/2023 del 14 marzo 2023 con la quale il Tar per le Marche, sez. I, ha respinto il ricorso presentato dalla società appellante per ottenere l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione assunto con determina del Direttore generale dell’Azienda AST di Ancona n. 488 del 18 luglio 2022 in relazione al lotto n. 7 della procedura aperta, svolta in modalità telematica, suddivisa in n. 14 lotti, per la stipula di accordi quadro ai sensi dell’art. 54, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, per la fornitura di guanti chirurgici sterili e guanti non sterili per le necessità dell’AUSR, dell’A.O.U. di Ancona, dell’A.O. Marche Nord e dell’INRCA, nonché per la declaratoria di inefficacia dei contratti esecutivi eventualmente medio tempore stipulati e per la condanna al risarcimento di tutti i danni causati dai provvedimenti impugnati.

1.1. Più nel dettaglio, la sentenza appellata ha accolto il ricorso principale proposto dalla società Nacatur nella sola parte contenente la domanda di accertamento del diritto di accesso (con condanna dell’Asur Marche all’esibizione degli atti richiesti, ossia della copia integrale della documentazione tecnica richiesta con le istanze del 7 luglio 2022 e del 9 settembre 2022), ha respinto il ricorso principale per la restante parte e ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale proposto dalla società Bericah, con spese compensate.

2. La controversia ha ad oggetto la “Procedura aperta, in modalità telematica, suddivisa in n. 14 lotti, per la stipula di accordi quadro ai sensi dell’art. 54, comma 3, del D. Lgs. 50/2016, per la fornitura di guanti chirurgici sterili e guanti non sterili per le necessità dell’ASUR, dell’A.O.U. Ancona, dell’A.O. Marche Nord e dell’INRCA” indetta dall’Amministrazione intimata con bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale Italiana n. 140 del 3 dicembre 2021, e in particolare l’assegnazione del lotto n. 7, del valore di euro 23.265.704,00, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La società appellante si è classificata al secondo posto della graduatoria con un totale di punti 96,78 (di cui punti 53,46 per l’offerta tecnica, riparametrati a 66.78 punti, e punti 30 per l’offerta economica), dietro la società Bericah, prima graduata con un totale di punti 99,07 (di cui punti 56,04 per l’offerta tecnica, riparametrati a 70,00 punti, e punti 29,07 per l’offerta economica), con uno scarto di punteggio fra le prime due classificate di 2,29 punti.

3. L’appello della società Nacatur contesta la sentenza appellata e ne chiede la riforma per i seguenti motivi.

3.1. “Erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto legittima la disapplicazione ad opera della Commissione giudicatrice delle regole di gara individuate dall’amministrazione nella lex specialis, con riferimento all’attribuzione del punteggio in relazione all’elemento di valutazione n. 15 denominato “Peso medio riferito alla misura M 3,5±0,3””: posto che l’art. 15 del disciplinare di gara, nel punto 10, prevedeva che “L’assenza di una o più delle certificazioni di cui alla lettera G) comporterà l’attribuzione di un punteggio pari a zero per i requisiti preferenziali corrispondenti”, la società controinteressata Bericah, non avendo depositato alcun certificato attestante il peso medio del guanto offerto e avendo inserito in offerta tecnica una dichiarazione a firma del proprio legale rappresentante nella quale si autodichiara “che non esiste un test specifico per il peso del guanto ma il dato è verificabile sulla scheda tecnica a pag. 2 paragrafo 2. Proprietà fisiche”, avrebbe dovuto ottenere zero punti, e non il punteggio massimo pari a 6 punti, per il requisito preferenziale relativo al peso; sarebbe conseguentemente errata la diversa conclusione cui è giunta sul punto la sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto corretto il giudizio della commissione che, per tale elemento e nei confronti di tutti gli operatori economici, variando a procedura in corso le regole di gara e violando i principi posti a base dell’evidenza pubblica, ha preso a riferimento le schede tecniche dei prodotti prescindendo dalla certificazione, motivando tale operato sull’assenza di una norma ad hoc che disciplini la procedura di effettuazione della prova del peso medio del guanto, con il rischio della non confrontabilità di certificazioni svolte in condizioni diverse.

3.2. “Erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto di porre a fondamento della motivazione la relazione predisposta dal Presidente della Commissione giudicatrice in occasione del ricorso di primo grado”: tale documento, redatto in vista del giudizio di primo grado (il provvedimento impugnato è datato 18 luglio 2022, la relazione risulta essere stata firmata il 18 ottobre 2022, in prossimità della prima udienza cautelare svoltasi il 26 ottobre 2022), non potrebbe assurgere ad elemento probatorio, come invece acriticamente sostenuto nella sentenza appellata, trattandosi di una relazione redatta dal Presidente della commissione giudicatrice al solo fine di integrare il percorso logico giuridico asseritamente seguito in gara dalla commissione, ma non documentato nei verbali.

3.3. “In via subordinata. Erroneità della sentenza rispetto alle ragioni in fatto ed in diritto per le quali il TAR ha reputato il modus operandi riportato nella relazione del Presidente della Commissione giudicatrice ‘non illegittimo’”: la lex specialis non avrebbe consentito di ritenere che, per l’attribuzione del punteggio premiale per l’elemento riferito al peso del guanto, stante l’assenza di una norma di armonizzazione, potesse bastare una mera dichiarazione da parte dell’impresa interessata; sarebbe altresì errato il richiamo, operato nella sentenza appellata, all’art. 82, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016; il comportamento negligente tenuto dalla società Bericah non potrebbe essere scusato in virtù di quanto previsto dall’art. 82, comma 2, cit., atteso che era ben possibile procurarsi la richiesta certificazione, come ha fatto diligentemente la società appellante, che ha chiesto il certificato in questione in data 21 dicembre 2021 e l’ha ottenuto in data 4 gennaio 2022 (report n. 2021TM2911 emesso dall’ente certificatore terzo Aitex).

3.4. “In via subordinata. Erroneità della sentenza rispetto alle ragioni in fatto ed in diritto a conferma della legittimità delle valutazioni svolte in relazione all’elemento di valutazione n. 7”: la sentenza impugnata sarebbe inoltre errata al punto 3.4 per aver confermato la legittimità delle valutazioni svolte dalla commissione in relazione all’elemento di valutazione n. 7 afferente all’indice di permeabilità dei guanti; in particolare, sarebbe errato il ragionamento, avallato dal Tar, secondo il quale, non essendo stata prevista alcuna percentuale, si sarebbe dovuto fare riferimento al metanolo puro, mentre il capitolato sarebbe chiaro nel richiedere un indice di permeabilità pari almeno a 2 riferito a sostanze presenti comunemente in sala operatoria. La società appellante avrebbe quindi dovuto ottenere per l’elemento in questione l’attribuzione di 8 punti e non soltanto i 7,2 punti ricevuti.

4. Si sono costituiti a resistere in giudizio l’Azienda AST di Ancona - Gestione Liquidatoria dell’ex ASUR Marche, nonché la società Bericah S.p.a.

5. La società Bericah S.p.a. ha altresì proposto appello incidentale, notificato il 5 luglio 2023 e depositato il 20 luglio 2023, riproponendo i motivi di ricorso incidentale di primo grado.

5.1. Più nel dettaglio, a giudizio dell’appellante incidentale tanto la società Nacatur quanto essa società Bericah, potendo vantare un identico valore di AQL (Acceptable Quality Level), avrebbero dovuto ottenere entrambe 3 punti quanto a AQL per difetti maggiori e 3 punti quanto a AQL per difetti minori del guanto offerto (criteri preferenziali “Valore AQL per difetti visibili maggiori” e “Valore AQL per difetti visibili minori”); il valore di AQL del guanto offerto dalla società Nacatur, infatti, sarebbe di 0,65, come risulta dal rapporto di prova 012 di Giu.Mar. Inspection s.r.l., mentre la commissione avrebbe erratamente valutato non già il valore d AQL del guanto offerto, bensì il valore dichiarato dalla Nacatur nella propria “Scheda valutazione” (cioè zero) – o comunque il valore 0,01 – attribuendo conseguentemente il massimo del punteggio alla Nacatur stessa; di conseguenza alla società Bericah avrebbero dovuto essere aggiunti 3 + 3 punti per i due parametri in esame (per i quali Nacatur ha avuto 3 + 3 mentre Bericah ha ottenuto solo 0,5 + 0,5 punti e dunque 6 punti anziché 1).

5.2. Il “Rapporto d’ispezione n. 012 rilasciato da Giu Mar”, laboratorio non accreditato, prodotto dalla società appellante principale, sarebbe inidoneo per comprovare il criterio preferenziale “Valore AQL (dopo confezionamento) fori inapparenti < 1,5” poiché l’“ispezione visiva” eseguita, se poteva considerarsi corretta ai fini delle verifiche circa l’AQL per “difetti visibili maggiori” e “difetti visibili minori”, sarebbe invece inidonea quanto ad AQL per assenza di fori, le cui analisi – da effettuarsi secondo la norma UNI EN 455-1 – non possono che essere svolte in laboratorio; di conseguenza la commissione non avrebbe dovuto attribuire alla ricorrente principale alcun punteggio premiale per il criterio “Valore AQL (dopo confezionamento) fori inapparenti < 1,5”, in luogo dei 3 punti riconosciuti (oppure, in linea subordinata, avrebbe dovuto riconoscere il punteggio di 1,5).

5.3. In relazione alle inesatte e incomplete dichiarazioni rese nella propria offerta tecnica, la società Nacaturar avrebbe dovuto essere valutata dall’Amministrazione in relazione alla fattispecie disciplinata dall’articolo 80, comma 5, lett. c-bis), del codice dei contratti pubblici, secondo cui va escluso il concorrente che “fornisce, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione”; il provvedimento di approvazione della graduatoria dovrebbe dunque essere se del caso annullato anche per tale motivo, con obbligo della stazione appaltante di pronunciarsi sul punto (Consiglio di Stato, 27 luglio 2021, n. 5558).

5.4. In via ulteriormente subordinata e gradata, la società Bericah ha chiesto l’annullamento in parte qua degli articoli 1.5 del capitolato e 15.3 del disciplinare, ove fossero interpretati nel senso che il punteggio relativo al criterio “Peso medio riferito alla misura M 3,5±0,3” dovesse essere necessariamente comprovato, contrariamente a quanto legittimamente ritenuto dalla commissione, producendo una “Certificazione”, trattandosi di prescrizione che, in contrasto con il diritto europeo, imporrebbe ai concorrenti un onere non previsto dalla legge, superfluo e sproporzionato rispetto alle previsioni dettate dal codice dei contratti pubblici, nonché alla luce della direttiva 2014/24/UE, atteso che non esiste né una norma tecnica armonizzata, né un metodo altrimenti definito e validato in modo generalizzato, per misurare il peso medio dei guanti.

6. Le parti hanno depositato memorie e documenti in replica alle avverse deduzioni, insistendo ciascuna per l’accoglimento delle proprie conclusioni.

7. Alla pubblica udienza del 9 novembre 2023 la causa è stata discussa e assegnata in decisione.

DIRITTO

1. L’appello principale è infondato e deve come tale essere respinto. Di conseguenza, deve considerarsi improcedibile l’appello incidentale.

2. La controversia in esame costituisce per certi aspetti un caso esemplare – peraltro frequente nelle forniture di articoli sanitari e prodotti medicali – di contrasto tra il dato formale del pedissequo rispetto del disciplinare di gara e il dato sostanziale della idoneità dei prodotti offerti (e dunque dell’interesse sostanziale dell’amministrazione alla spedita acquisizione dei beni richiesti e della conclusione in termini efficienti ed efficaci della complessa procedura selettiva).

2.1. Il criterio di soluzione di tale contrasto è rappresentato, ad avviso del Collegio, dal “principio del risultato”, reso di recente esplicito dal nuovo codice dei contratti pubblici del 2023, ma già immanente nel sistema, in base al quale la tutela della concorrenza e del mercato non deve trasmodare in un pregiudizio per la causa finale e per l’oggetto diretto e principale della tutela approntata dalla disciplina di settore, costituiti “dall’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, come recita l’attuale art. 1 del nuovo codice di cui al decreto legislativo n. 36 del 2023, in quanto “La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti”. Il principio del risultato costituisce, peraltro, attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa e chiarisce che la procedura e la forma sono un mezzo, non il fine della disciplina.

2.2. Ciò non significa, naturalmente, che la tutela della concorrenza e del mercato possa essere trascurata o non debba essere adeguatamente perseguita. Il “formalismo” delle procedure di gara, infatti, si impone e prevale ogni qual volta sia in discussione la partecipazione delle imprese del settore ad armi pari al concorso per conseguire le commesse pubbliche.

2.3. Nel caso di specie in esame non viene in rilievo alcun profilo di diretta attinenza alla partecipazione e all’ammissione delle imprese alla selezione per cui è causa, ma si controverte esclusivamente sull’attribuzione di punteggi aggiuntivi per la qualità dei prodotti offerti. Nel caso di specie, inoltre, risulta incontroverso che il contestato metodo di accertamento del possesso della caratteristica tecnica preferenziale del prodotto, basato sulle risultanze della scheda tecnica, è stato adottato in modo uniforme per tutti gli operatori partecipanti, e risulta parimenti incontroverso che il guanto offerto dalla società appellata possiede in grado maggiore, rispetto a quello offerto dall’appellante, la caratteristica tecnica preferenziale concernente il peso.

2.4. Certamente, in qualche modo del tutto indiretto, guardando alla prima censura dedotta dalla società appellante principale, anche la mancata presentazione, da parte dell’impresa aggiudicataria, della certificazione controversa, certificazione invece presentata dall’appellante, potrebbe aver inciso sulla par condicio, ma si tratta in tutta evidenza di un aspetto marginale, che non tocca direttamente la partecipazione, il mercato e la concorrenza, ma attiene esclusivamente alla fisiologica contesa tra privati per l’acquisizione della fornitura. Certamente la predetta circostanza non ha inciso in alcun modo, per quel che si dirà qui a seguire, sul conseguimento del risultato utile per la collettività e per l’amministrazione, in termini di massima tempestività e di migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo del prodotto acquistato.

2.5. D’altra parte, quando si disputa, come avviene nel caso in esame, della corretta attribuzione del punteggio, ossia della corretta valutazione della qualità del prodotto offerto, l’idea che il giudizio debba accertare la spettanza della commessa all’impresa che, se tutte le regole procedurali fossero state puntualmente applicate, sarebbe risultata aggiudicataria (e che dunque tale debba essere considerato il risultato “giusto” da perseguire), trascura la strumentalità delle forme e la considerazione che il risultato formalisticamente “corretto” non sempre e necessariamente, in una fattispecie del tipo di quella qui all’odierno esame del Collegio, si identifica con il risultato sostanzialmente giusto, che è soprattutto quello che correttamente riconosce e premia il prodotto oggettivamente migliore, che dunque può assicurare il risultato del migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo del prodotto acquistato.

2.6. Occorre conseguentemente, ad avviso del Collegio, preferire una lettura – come bene ha fatto il primo giudice – non formalistica degli atti e della procedura di gara, avendo prioritario riguardo alla correttezza sostanziale del modo di procedere della stazione committente.

2.7. La prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, nell’ambito delle procedure di gara, è del resto riconosciuta in più occasioni dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (ad es., Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2023, n. 7111, che richiama, della stessa Sezione, le pronunce 27 ottobre 2022, n. 9249, 4 ottobre 2022, n. 8481 2 marzo 2022, n. 1486 e 20 aprile 2020, n. 2486), ed è ampiamente affermata dalla giurisprudenza in tema di anomalia dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2023, n. 8176; Id., 24 marzo 2023, n. 3085; di questa Sezione, sentenza n. 8790 del 17 ottobre 2022).

3. Nel caso all’odierno esame del Collegio la contestazione principale verte sull’attribuzione di punteggio (6 punti) per la caratteristica tecnica preferenziale costituita dal “Peso medio riferito alla misura M 3,5±0,3” del guanto non sterile da esaminazione in nitrile senza polvere, di cui al lotto 7, caratteristica preferenziale prevista dalla lettera i) di pag. 19 del capitolato tecnico. Non è contestata, tuttavia, la mancanza di tale caratteristica tecnica preferenziale nei guanti offerti dall’aggiudicataria - caratteristica tecnica preferenziale in realtà pacificamente sussistente e comprovata dalla scheda tecnica prodotta – ma soltanto l’erronea modalità di comprova del possesso di tale caratteristica tecnica, avvenuta sulla base della scheda tecnica del produttore e sulla base della dichiarazione a firma del legale rappresentante della società Bericah (nella quale si autodichiara “che non esiste un test specifico per il peso del guanto ma il dato è verificabile sulla scheda tecnica a pag. 2 paragrafo 2. Proprietà fisiche”), mentre il capitolato tecnico, alla pag. 19, per il lotto 7 per cui è causa, in corrispondenza del criterio preferenziale de quo, prevedeva, quale modalità di verifica, la “Certificazione”.

4. La parte appellante invoca l’applicazione rigorosa del paragrafo 15 (“Contenuto della busta B – offerta tecnica”), punto 10, del disciplinare di gara, che stabiliva che “L’assenza di una o più delle certificazioni di cui alla lettera G) comporterà l’attribuzione di un punteggio pari a zero per i requisiti preferenziali corrispondenti”. Resta tuttavia non contestato in atti quanto riferito dal Presidente della commissione giudicatrice nella nota in data 18 ottobre 2022, secondo cui non esiste una norma tecnica che disciplini le modalità tecniche di prova del peso medio del guanto. La parte appellante, invero, ha, sì, sostenuto che era ben possibile procurarsi la richiesta certificazione, come essa stessa ha fatto diligentemente, ma non ha contestato l’assenza di un metodo normalizzato – e dunque comparabile – di certificazione della caratteristica tecnica in discussione.

4.1. Si tratta, quindi, di un problema puramente formale, che nessuna incidenza presenta sulle reali caratteristiche sostanziali dei prodotti offerti: i guanti offerti dall’aggiudicataria hanno un peso sicuramente minore rispetto a quelli offerti dall’appellante e perciò, in base al capitolato tecnico, meritano oggettivamente un punteggio maggiore per il criterio preferenziale in esame.

5. Alla stregua dei criteri ermeneutici sopra esposti, dunque, il Collegio giudica condivisibile il percorso argomentativo svolto dal Tar, che può in sintesi compendiarsi nei seguenti termini: benché il disciplinare di gara, al paragrafo 15 (“Contenuto della busta B – offerta tecnica”), punto 10, stabilisse che “L’assenza di una o più delle certificazioni di cui alla lettera G) comporterà l’attribuzione di un punteggio pari a zero per i requisiti preferenziali corrispondenti”, e ancorché il capitolato tecnico, alla pag. 19, per il lotto 7 per cui è causa, in corrispondenza del criterio preferenziale di cui alla lettera “i) Peso medio riferito alla misura M 3,5±0,3”, prevedesse, quale modalità di verifica, la “Certificazione”, tuttavia, dal complesso delle disposizioni di disciplina della gara non si ricava l’infungibilità della certificazione in relazione allo scopo di verifica del possesso della relativa caratteristica tecnica preferenziale.

5.1. Parimenti condivisibile, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte appellante, è il richiamo, operato dal primo giudice, al disposto normativo di cui all’art. 82, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, che ammette altri mezzi di prova alternativi alle certificazioni qualora siano appropriati. L’art. 82, comma 2, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici, infatti, costituisce espressione di quel principio, sopra esposto, di prevalenza della sostanza sulla forma, lì dove consente alle amministrazioni aggiudicatrici di accettare “altri mezzi di prova appropriati, diversi da quelli di cui al comma 1, ivi compresa una documentazione tecnica del fabbricante”, e ciò al duplice scopo di non restringere la partecipazione delle imprese e di non impedire, a causa di inutili formalismi, il conseguimento del risultato utile perseguito (l’acquisto dei beni richiesti con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo).

5.2. Parte appellante eccepisce la carenza, nella fattispecie, dei presupposti ai quali l’art. 82, comma 2, citato subordina la sua applicabilità, ossia che “l'operatore economico interessato non aveva accesso ai certificati o alle relazioni di prova di cui al comma 1, o non poteva ottenerli entro i termini richiesti, purché il mancato accesso non sia imputabile all'operatore economico interessato”. Contrariamente alla tesi di parte appellante, ritiene il Collegio che il caso in esame, nel quale non esistono metodi normalizzati di verifica della caratteristica tecnica del prodotto tali da giustificare la richiesta delle certificazioni, integri senz’altro il presupposto di legge per consentire il ricorso alle risultanze della scheda tecnica del prodotto, che costituisce peraltro il metodo normale e preferibile per tali accertamenti (come chiarito da questa Sezione: Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2023, n. 1811, ove si richiamano le precedenti pronunce n. 7558/2022 e n. 7404/2020, nonché, della sez. V, la decisione n. 2093/2020; in tema si veda anche, di questa Sezione, la sentenza 29 marzo 2018, n. 2013 citata nella sentenza appellata).

5.3. Come si evince dal secondo e dal terzo periodo del comma 1 dell’art. 82, la richiesta delle certificazioni, per non trasmodare in un illegittimo aggravamento delle condizioni di partecipazione alla procedura selettiva, si giustifica in relazione alla certificabilità del prodotto sulla base di normative tecniche di normalizzazione (“Le amministrazioni aggiudicatrici che richiedono la presentazione di certificati rilasciati da uno specifico organismo di valutazione della conformità accettano anche i certificati rilasciati da organismi di valutazione della conformità equivalenti. Ai fini del presente comma, per «organismo di valutazione della conformità» si intende un organismo che effettua attività di valutazione della conformità, comprese taratura, prove, ispezione e certificazione, accreditato a norma del Regolamento (CE) n. 765/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio oppure autorizzato, per l'applicazione della normativa comunitaria di armonizzazione . . . . etc.”). Pertanto l’insussistenza di una vera e propria certificazione della caratteristica tecnica in discorso costituisce senz’altro un caso di impossibilità di acquisire la certificazione, se correttamente intesa.

5.4. Diversamente opinando, potrebbe seriamente dubitarsi della conformità a legge della richiesta di una certificazione inutile e sovrabbondante [come del resto non a caso denunciato nel ricorso e nell’appello incidentali della società aggiudicataria, che ha dedotto al riguardo profili di possibile violazione di legge per falsa o omessa applicazione degli articoli 30 e 82 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’articolo 44 della direttiva 2014/24/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, per la previsione di una “prescrizione (che) imponeva ai concorrenti un onere non previsto dalla legge e anzi superfluo (e sproporzionato) rispetto alle previsioni dettate dal Codice dei contratti pubblici, nonché alla luce della Direttiva 2014/24/UE”].

5.4.1. Sul punto giova ricordare come la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato (e di questa Sezione in particolare) ritenga che l’Amministrazione è vincolata all’applicazione del principio di favor partecipationis, che tutela la libera concorrenza nelle procedure di evidenza pubblica e impedisce alle stazioni appaltanti l’introduzione di regole che restringono la possibilità per gli operatori economici di presentare offerta idonea, nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara (Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2022, n. 10932; con più specifico riferimento ai limiti all’inserimento di requisiti tecnico-professionali dell’impresa, cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 12 luglio 2023, n. 6826; sez. V, 8 agosto 2023, n. 7649).

6. È inoltre non condivisibile la contestazione riproposta dalla società appellante principale nel secondo (e nel terzo) motivo dell’appello, riguardo alla asserita illegittimità del richiamo alla relazione del Presidente della commissione del 18 ottobre 2022 (il quale, si ricorda, ha riferito che “la modalità di effettuazione dell’eventuale prova del peso medio, non risulta essere “formato”. Non essendo stabilita da una norma specifica la procedura di effettuazione di detta prova, si sarebbe posto il problema della confrontabilità delle certificazioni, atteso che le stesse potevano essere svolte in condizioni diverse. . . . Pertanto, si è ritenuto di prendere come riferimento, per tutti gli operatori partecipanti (e dunque non solo per il concorrente Bericah Spa), la scheda tecnica per verificare la sussistenza delle caratteristiche richieste dalla Stazione Appaltante, in un’ottica di massima partecipazione e di tutela della concorrenza, laddove, come già detto non esiste una norma tecnica che disciplini le modalità tecniche di prova contrariamente, invece, a quanto si dirà per il diverso requisito dell’ “indice di permeabilità”).

6.1. Lamenta la parte appellante che tale documento, redatto in vista del giudizio di primo grado, non potrebbe assurgere ad elemento probatorio, come invece acriticamente sostenuto nella sentenza appellata, trattandosi di una relazione redatta dal Presidente della commissione giudicatrice al solo fine di integrare il percorso logico giuridico asseritamente seguito in gara dalla commissione, ma non documentato nei verbali.

6.2. Secondo il Collegio, invece, la nota in questione può ritenersi senz’altro ammissibile e rilevante, trattandosi non già di un’inammissibile integrazione postuma dei verbali della commissione, ma solo di un fisiologico apporto chiarificatore legittimamente fornito dall’amministrazione per esplicitare in giudizio le ragioni sottese al modo di procedere della stazione appaltante, un apporto chiarificatore che, come condivisibilmente osservato dalla società appellata, non introduce in realtà elementi nuovi, non conosciuti e non desumibili né da quanto riportato nei verbali, né dal raffronto di essi con la documentazione di gara, ma si limita “a richiamare aspetti tutti agevolmente riscontrabili nei documenti di indizione della gara (e segnatamente nella lex specialis così come interpretata dallo stesso giudice di primo grado), nella documentazione prodotta in gara dai concorrenti (in primis la dichiarazione di Bericah che, segnalando l’inesistenza di un metodo unico di prova, ha fatto richiamo alla propria scheda tecnica) e in aspetti tecnici di comune conoscenza (tra cui, per l’appunto, l’assenza del metodo di prova)”.

7. Il terzo motivo di appello (“In via subordinata. Erroneità della sentenza rispetto alle ragioni in fatto ed in diritto per le quali il TAR ha reputato il modus operandi riportato nella relazione del Presidente della Commissione giudicatrice ‘non illegittimo”) riproduce sostanzialmente le argomentazioni svolte nei primi due motivi di censura ed è dunque da respingere sulla base delle motivazioni sin qui già svolte. Il motivo in esame, peraltro, lì dove postula che la stazione appaltante abbia fondato l’attribuzione del punteggio premiale per l’elemento riferito al peso del guanto sulla mera dichiarazione da parte dell’impresa interessata, non considera che la predetta dichiarazione, oltre a segnalare l’assenza di un metodo normalizzato certificabile, operava (correttamente) un rinvio alla scheda tecnica del prodotto, e che pertanto è la scheda tecnica che è stata legittimamente assunta dalla commissione a base della comprova del possesso della caratteristica tecnica per l’attribuzione del previsto punteggio.

7.1. Palesemente prive di pregio sono poi le argomentazioni che la società appellante ritiene di poter trarre dal sito aziendale della società avversaria, che avrebbero a suo dire un preteso e insussistente “pieno carattere confessorio” della non veridicità delle indicazioni contenute nelle schede tecniche. Il giudizio in merito alla sussistenza o insussistenza delle caratteristiche tecniche del prodotto offerto deve essere riferito agli atti di gara e non può poggiare su opinabili indagini su generici e non pertinenti contenuti del sito aziendale di controparte.

8. Con il quarto motivo di appello la società Nacatur ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui, al punto 3.4, ha confermato la legittimità delle valutazioni svolte dalla commissione in relazione all’elemento di valutazione n. 7 afferente all’indice di permeabilità dei guanti; in particolare, la società appellante avrebbe dovuto ottenere per l’elemento in questione, secondo la sua prospettazione, l’attribuzione di 8 punti e non soltanto i 7,2 punti ricevuti (come affermato nella pag. 5, sub § 1.1 e pag. 11, § 3.4 della sentenza appellata, con affermazione non contestata).

8.1. Il motivo di appello, una volta respinti i precedenti motivi, con i quali la società appellante principale mirava a sottrarre sei punti alla società avversaria, non risulta più sorretto da un interesse processuale utile. Lo scarto di punteggio fra le prime due classificate è pari a 2,29 punti e per il motivo in esame, relativo all’elemento di valutazione n. 7 afferente all’indice di permeabilità dei guanti, la società Nacatur avrebbe potuto ottenere solo 0,8 punti in più (sicché il punteggio conseguito sarebbe assommato a punti 53,46 + 0,8 = 54,26). Anche aggiungendo a tale somma il punteggio aggiuntivo di 0,265 ricavabile dall’eventuale accoglimento del motivo, qui non riproposto, relativo alla valutazione dell’elemento “Lunghezza del guanto superiore a 270 mm”, riconosciuto dal Tar al § 3.3 della sentenza (punto non impugnato, nel quale il Tar ha rilevato che “la rideterminazione in melius del punteggio in favore di Nacatur per l’elemento in parola” sarebbe stata di “3,125 punti in luogo dei 2,86 punti ottenuti”), si otterrebbe il punteggio complessivo per l’offerta tecnica della società Nacatur pari a 54,525, che non comporta, di per sé, alcun mutamento della graduatoria, atteso che la società aggiudicataria ha ottenuto 56,04 punti per l’offerta tecnica.

9. In conclusione, per tutti gli esposti motivi, l’appello principale deve giudicarsi infondato e va come tale respinto.

10. Al respingimento dell’appello principale segue la declaratoria di improcedibilità dell’appello incidentale, non più sorretto da un interesse processuale concreto e attuale.

11. Il Collegio, quanto alle spese del giudizio di appello, stima equo e conforme a diritto disporne la integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando nel giudizio di appello n. RG 5313/2023, così decide: respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Compensa per intero tra le parti le spese del giudizio di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Paolo Carpentieri, Consigliere, Estensore

Giovanni Pescatore, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

IL SEGRETARIO